이재명 더불어민주당 대표가 공직선거법(선거법) 위반 혐의 항소심 선고를 약 2주 앞두고 두 번째로 위헌법률심판 제청을 신청하면서 선거법상 ‘허위의 사실’ 부분이 불명확하다는 등의 이유로 위헌 소지가 있다고 주장했다. 하지만 헌법재판소는 불과 9개월 전 비슷한 취지의 헌법소원에서 합법 판단을 한 것으로 파악됐다.
13일 법조계에 따르면 이 대표 측은 지난 11일 선거법 위반 항소심 사건을 심리하는 서울고법 형사6-2부(부장판사 최은정·이예슬·정재오)에 위헌법률심판 제청 신청서를 제출하며 공직선거법 제250조 1항의 ‘허위사실공표죄’ 조항의 위헌성을 판단해달라고 요청했다.
해당 조항은 당선 목적으로 연설·방송·신문·통신 등에서 후보자에게 유리하도록 후보자 등의 출생지·가족관계·신분·직업·행위 등에 대해 ‘허위의 사실’을 공표하면 안 된다고 규정하고 있다.
이 대표 측은 “허위의 사실 부분에 공표에 사용된 표현 및 내용을 넘어서, 그것이 주는 전체적인 인상이나 공표를 한 자의 내심을 포함시키는 것은 헌법에 위반된다”고 주장했다.
선거 과정에서 전체적인 인상이나 내심을 공표한 행위를 처벌하는 것은 명확성의 원칙과 과잉금지원칙을 위배한다는 취지로 주장하고 있는 것으로 풀이된다.
헌재는 지난해 6월 이 대표의 주장과 같이 선거법 제250조상의 ‘허위의 사실’ 부분을 문제 삼은 헌법소원에 대해 판단한 적 있었다.
헌법소원 청구인은 2018년 6월 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 구청장 후보자로 출마했다가 낙선한 인물로 “선거법상 허위의 사실이 무엇인지 구체적으로 알 수 없으므로 죄형법정주의와 명확성의 원칙에 위배된다”고 주장했다.
이어 “허위인지 여부가 불분명한 공직 후보자의 비리나 부패에 대한 의혹 제기와 같은 공익적 활동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 바, 피선거권의 박탈로 이어질 수 있어 과잉금지원칙에 반해 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다”고 덧붙였다.
헌재는 대법원 판례로 정립된 ‘허위의 사실’의 개념을 제시하고 “문언의 의미 및 입법취지, 관련 선거법 조항 등을 종합해 볼 때 죄형법정주의와 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다”며 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다.
대법원은 2007년 8월 선거법 제250조의 ‘허위의 사실’에 대해 “객관적 진실에 맞지 않는 사실을 의미하며 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 가능성이 있으면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다”는 판례를 내놓은 바 있다.
헌재는 “건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있고, 법집행기관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵다”고 설명했다.
법조계에서는 이 같은 결정이 나온 지 불과 1년도 지나지 않아 일반 형사재판에서 위헌성 판단을 헌재에 요청하기에는 현실적으로 어렵다는 전망이 나온다. 법조계 안팎에서는 이 대표 측이 오는 26일 선고를 앞두고 재판을 지연시키려는 의도로 위헌성 판단을 받고자 하는 것이 아니냐는 지적이 나오고 있다.
